Die Virologen sagen für den Herbst eine 4. Infektionswelle voraus.
Für den Arbeitgeber bedeutet dies Ausfälle durch krankheitsbedingte Fehlzeiten.
Lag der Grund für die letzte Welle im unzureichend vorhandenen Impfschutz, so fehlt es daran nicht mehr.
Wenn es zu einer weiteren Welle kommt, liegt dies daran, weil die Impfbereitschaft nachgelassen hat.
Damit stellt sich für den Arbeitgeber die Frage, ob er mit rechtlich zulässigen Mitteln der Impfbereitschaft bislang nicht impfwilliger Mitarbeiter nachhelfen kann.
Ein Recht des Arbeitgebers kann nur dort bestehen, wo eine Pflicht des Arbeitnehmers vorliegt.
Eine gesetzliche Impfpflicht bezüglich Covid-19 gibt es jedoch nicht.
Sowohl auf Bundes-, als auch auf Landesebene herrscht insoweit vor dem Hintergrund der anstehenden Bundestagswahl Zurückhaltung.
Damit steht zunächst einmal fest, dass es keine gesetzliche Impfpflicht gibt.
Für eine solche Pflicht kommt jedoch nicht nur ein Bundesgesetz, ein Landesgesetz oder eine Rechtsverordnung des BMG in Betracht, sondern auch Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen und Arbeitsverträge.
Arbeitsverträge als Grundlage scheiden schon praktisch aus, da kaum ein bestehender Arbeitsvertrag eine Regelung zu einer Impfpflicht enthält.
Der Arbeitnehmer, der sich auch zukünftig nicht impfen lassen möchte, wird einer nachträglichen Änderung im Sinne einer Impfpflicht von vornherein nicht zustimmen.
Tarifliche Regelungen sind nicht in Sicht.
Damit verbliebe allenfalls die Möglichkeit, eine Impflicht in einer Betriebsvereinbarung zu verankern.
Gem. § 75 Abs. 1 BetrVG sind die Parteien einer Betriebsvereinbarung, also Arbeitgeber und Betriebsrat an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden, so dass eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlich ist.
Wie eine solche Prüfung im Falle einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung ausgeht, wird im Wesentlichen davon abhängen, welche Bedeutung die Impflicht im konkreten Betrieb hat.
So werden in Betrieben, wie Krankenhäusern, in denen eine Gefährdung von Personengruppen möglich ist, eher über die Betriebsvereinbarung zu einer Impflicht gelangen, als dies in einem Betrieb des verarbeitenden Gewerbes der Fall ist.
Für die Mehrzahl der Arbeitgeber wird daher keine Möglichkeit bestehen, eine Impflicht gegen den Arbeitnehmer durchzusetzen.
Wenn eine Verpflichtung des Arbeitnehmers weder aus Gesetz, noch aus einer kollektivrechtlichen oder individualrechtlichen Vereinbarung abgeleitet werden kann, verbleibt dem Arbeitgeber allenfalls der Weg, Anreize zu einer freiwilligen Impfung zu schaffen.
In diesem Zusammenhang wird derzeit über eine Impfprämie diskutiert, wonach der Arbeitgeber voll geimpften Mitarbeitern auf Nachweis eine Sonderzahlung zubilligt.
Ob ein solches Mittel geeignet ist, erscheint bereits fragwürdig.
Diejenigen, die sowieso impfwillig sind, werden warten, bis die Prämie individualvertraglich oder durch Betriebsvereinbarung fixiert ist.
Diejenigen die sich nicht impfen lassen wollen, werden sich auch durch eine Prämie nicht anlocken lassen.
Hinzu kommt, dass auch in rechtlicher Hinsicht große Risiken für den Arbeitgeber bestehen.
Die Zahlung einer Prämie an einzelne Arbeitnehmer kann nämlich gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz und damit gegen das Maßregelungsverbot aus § 612 a BGB verstoßen.
Mit der Zahlung der Prämie werden nämlich diejenigen Arbeitnehmer, die sich nicht impfen lassen wollen, schlechter gestellt.
Möglich ist dies dann, wenn hierzu ein sachlicher Grund besteht.
Genau dies ist jedoch fragwürdig, denn der Umstand, dass ein Arbeitnehmer sich gegen die Schutzimpfung entscheidet, ist von der gesetzlichen Lage gedeckt.
Es besteht kein Grund einen Mitarbeiter, der sich auf eine bestehende gesetzliche Situation beruft, schlechter zu behandeln.
Wer als Arbeitgeber also an geimpfte Mitarbeiter eine Prämie bezahlt, läuft Gefahr, im Falle einer Klage eines nicht geimpften Mitarbeiters an diesen auch bezahlen zu müssen.
Im Ergebnis lässt sich folglich festhalten, dass der einzelne Arbeitgeber keine Chance hat, durch einseitige oder kollektive Mittel sowie Anreize eine Veränderung des Impfverhaltens zu erwirken.
Gelingt es ihm nicht, durch Beratung der Arbeitnehmer eine freiwillige Impfentscheidung herbeizuführen, so bleibt ihm nur, auf die Zeit nach der Bundestagswahl zu warten.
Vielleicht tut sich ja vor der 5. Welle etwas.
RA Raber, 16.08.2021
