Verweigert der Auftraggeber die Abnahme mit der Begründung „wesentlicher Mängel“, so kann der Auftragnehmer im Wege eines selbstständigen Beweisverfahrens feststellen lassen, dass die Leistung abnahmereif ist.
Dieses selbstständige Beweisverfahren hemmt die Verjährung der Vergütungsansprüche des Auftragnehmers (BGH 09.02.2012-VII ZR 135/12).
Der BGH lässt offen, ob diese Hemmungswirkung auch dann eintritt, wenn Zahlung nach erfolgter Abnahme nicht erfolgt.
Anzuraten ist dem Auftragnehmer die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens auf Feststellung der Abnahmereife allerdings ohnehin nicht.
Ein Beweis, dass die Feststellung der Abnahmereife zum Gegenstand hat, beschränkt sich zwangsläufig nicht auf auftraggeberseits gerügte Mängel, sondern auf die Freiheit von allen wesentlichen Mängeln.
Das Risiko des Auftragnehmers, dass dabei Mängel erkannt werden, die der Auftraggeber nicht einmal gerügt hat, ist erheblich.
Dem Auftragnehmer ist daher anzuraten, seine Vergütungsansprüche sowohl vor, als auch nach Abnahme klageweise geltend zu machen.
Die Beweiserhebung beschränkt sich dann auf die auftraggeberseits tatsächlich gerügten Mängel, deren Beseitigung Zug um Zug gegen Zahlung der Vergütungsansprüche tenoriert wird.
Der Auftragnehmer erspart sich hierdurch einen Exkurs über ein selbstständiges Beweisverfahren, das nach der Entscheidung des BGH vom 09.02.2012 allein durch seine Dauer verheerende Konsequenzen haben kann, wenn der Auftraggeber später behauptet, es habe bereits eine Abnahme stattgefunden.
In diesem Fall reicht nämlich ein zur Klärung der Mangelfreiheit eingeleitetes selbstständiges Beweisverfahren nicht nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB zur Hemmung der Verjährung (OLG Saarbrücken, NJW RR 2006, 163).
RA Raber, 02.04.2012
