Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass der Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit gem. § 770 Abs. 2 BGB in einem Formularvertrag dazu führt, dass die Sicherungsabrede insgesamt unwirksam ist, der Auftraggeber folglich seine Sicherheit verliert.
Im entschieden Fall enthielt der vom Auftraggeber verwendete Formularvertrag die übliche Regelung, wonach der Auftragnehmer zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts eine Bürgschaft für Mängelansprüche stellt. Diese enthielt den Ausschluss der Einrede der Aufrechnbarkeit ohne Differenzierung, ob der zur Aufrechnung gestellte Anspruch unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist.
Das die Klausel in dieser Form unwirksam ist, ist ständige Rechtsprechung des BGH seit 2003. Offen ist, ob eine solche Regelung insgesamt zur Unwirksamkeit einer AGB-Sicherungsabrede zu Mängelbürgschaften führt.
Das OLG Frankfurt hat vorliegend die Klage des Auftraggebers gegen den Bürgen aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung abgewiesen.
Bevor die Entscheidung des OLG Frankfurt schule macht, sollten Sie als Auftraggeber die Sicherungsabrede in Ihrem Vertrag überprüfen.
Soweit Sie Auftragnehmer sind, könnte es sich lohnen, alte Bauverträge auf eine entsprechende Klausel zu prüfen und rechtsgrundlos eingegangene Bürgschaftsverpflichtungen zu lösen.
OLG Frankfurt Urteil vom 27.09.2012, 5 U 7/12
RA Raber, 02.01.2013
