So wird es ein Bieter in einem Nachprüfungsverfahren vor der VK Mecklenburg-Vorpommern empfunden haben, als dort sein Ausschluss bestätigt wurde.
Der Auftraggeber hat die Errichtung des ersten Bauabschnitts einer Kläranlage ausgeschrieben, wobei Nebenangebot ausdrücklich zugelassen wurden.
Ein Bieter bot eine geänderte Ausführung des Abluftsystems an, wobei insoliertes Material zum Einsatz kommen sollte.
Zu beachten hatte er dabei, dass die Anforderungen der Explosionsstufe 2 einzuhalten waren.
Danach ist der Einbau von isolierten Material nur bis zu einer Abgasgeschwindigkeit von 20 m/s zulässig.
Ist die Abgasgeschwindigkeit höher, muss anderes Material verwendet werden.
Welche Abgasgeschwindigkeit vorliegend gegeben war, ergab sich aus den Vergabeunterlagen nicht.
Der Bieter recherchierte auf eigene Faust und kam zu dem zutreffenden Ergebnis, dass die Abgasgeschwindigkeit vorliegend unter 20 m/s lag, sodass er im Rahmen seines Nebenangebotes zu Recht isoliertes Material anbieten konnte.
Dementsprechend wertete der Auftraggeber das Nebenangebot, wogegen sich der Mitbewerber mit einem Nachprüfungsantrag erfolgreich wehrt.
Die Vergabekammer schließt das Nebenangebot mit der Begründung aus, dass aufgrund des Transparenz-Grundsatzes für alle Bieter im gleichen Maße erkennbar sein müsse, welche Anforderungen der AG an die Leistungen stellt.
Maßgeblich hierfür seien die Vergabeunterlagen und die sich daraus ergebenden Informationen.
Aus diesem ergab sich vorliegend nicht, dass die Abgasgeschwindigkeit unter 20 m/s liegen würde, sodass dem Bieter nichts genutzt hat, dass sein Nebenangebot tatsächlich ins Schwarze getroffen hat.
Die Entscheidung der VK Mecklenburg-Vorpommern hat Kritik erfahren, weil gerade der Bieter bestraft wird, der mit innovativen Nebenangeboten Lösungen anbietet, die der Auftraggeber selbst bei Erstellung der Vergabeunterlagen möglicherweise übersehen hat.
Im vorliegenden Fall mag dies sicherlich zutreffend sein, insgesamt ist jedoch dem Grundsatz Vorrang einzuräumen, dass die Leistung mit dem geforderten Schutzniveau im Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig sein muss.
Dem Bieter, der innovative Nebenangebote vorlegen möchte, bleibt die Möglichkeit gerade bei sicherheitsrelevanten Anforderungen den Auftraggeber um Aufklärung zu bitten und dann ein Nebenangebot vorzulegen.
Dass er bei dieser Vorgehensweise einen Wettbewerbsvorteil verlieren mag, ist hinzunehmen, weshalb die Entscheidung der VK Mecklenburg-Vorpommern im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.
RA Raber, 22.10.2012
VK Mecklenburg-Vorpommern-Beschluss vom 21.02.2012 – 1 VK 7/11
