Der Auftraggeber geht bei Kündigung des Bauvertrages ein nicht unbeträchtliches Risiko ein. Dieses Risiko realisiert sich nicht nur, wenn er von vornherein frei kündigt, sondern auch dann, wenn er vermeintlich aus wichtigem Grund kündigt, eine gerichtliche Überprüfung jedoch dazu führt, dass es am wichtigen Grund gefehlt hat.
In diesen Fällen schuldet der Auftraggeber gemäß § 649 BGB den vereinbarten Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen.
Seitens des Auftraggebers werden regelmäßig für diesen Fall pauschalierte Vergütungsregelungen in den Werkverträgen getroffen, wonach der Auftraggeber im Falle der freien Kündigung für die nicht erbrachten Leistungen einen pauschalierten Vergütungsbetrag zu bezahlen hat. Der BGH hatte am 05.05.2011 über eine entsprechende vertragliche Regelung zu entscheiden, nach der der Auftraggeber nach freier Kündigung eine pauschalierte Vergütung von 15% zu zahlen hatte.
Der BGH stellt für die Angemessenheit der vereinbarten Pauschale darauf ab, was nach dem Gesetz typischerweise geschuldet würde, gäbe es eine solche Klausel nicht.
Auch in seiner jüngsten Entscheidung hat der BGH keine feste Grenze festgelegt, von der ab ein bestimmter Prozentsatz als unangemessen anzusehen wäre.
Ausdrücklich zugelassen hat der BGH Pauschalen in Höhe von 5% oder auch 10% der Auftragssumme. Eine entsprechende Pauschale von 18% hat der BGH als äußerst zweifelhaft bezeichnet.
Im Ergebnis bedarf es jedoch tatrichterlicher Feststellungen, ob auch eine solche Pauschale noch angemessen ist. Eine Absage an 15% Pauschalen lässt sich der Entscheidung des BGH daher nicht entnehmen.
Allerdings wird die Entscheidung der BGH Pauschalbetragsvereinbarungen aus einem anderem Grunde das Kreuz brechen.
Enthält die Vereinbarung nämlich eine Regelung, wonach sich der Pauschalbetrag aus dem Gesamtpreis ergibt, der auf den Teil der Leistung entfällt, die der Auftragnehmer bis zur Kündigung noch nicht ausgeführt hat, so verstößt die Klausel gegen das Transparenzgebot. Es fehlen dann nämlich für den Auftraggeber die notwendigen Berechnungsgrößen um den Betrag berechnen zu können, den er im Fall der freien Kündigung schuldet.
Dem Auftraggeber muss jedoch auch klar sein, dass selbst bei Unwirksamkeit der Klausel die Sache für ihn nicht ausgestanden ist.
Übersteht eine Formularvertragsklausel die Inhaltskontrolle nicht, so gilt die gesetzliche Regelung gemäß § 649 BGB beziehungsweise § 8 Abs. 1 VOB/B, so dass der Auftragnehmer auf dieser Grundlage den ihm tatsächlich entgangenen Gewinn berechnen muss, was ihm bei einer kaufmännisch soliden Kalkulation nicht schwerfallen dürfte.
Raber, 10.08.2011