Der vom Auftraggeber vorgelegte Formularvertrag enthält die Bestimmung, dass der Gewährleistungseinbehalt durch Gewährleistungsbürgschaft abgelöst werden kann.
Dabei hat der Bürge „auf die Rechte aus § 770 BGB“ zu verzichten.
Der Auftraggeber nimmt einen Gewährleistungseinbehalt vor, da der Auftragnehmer keine Sicherheit stellt.
Der Auftragnehmer klagt auf den vollen Werklohn und gewinnt.
Der BGH stellt klar, dass die Einrede der Aufrechenbarkeit nicht ohne Einschränkung abbedungen werden kann.
Die Klausel ist zu weitgehend, sie schließt auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Auftragnehmers ein.
Der BGH folgt dem Einwand des Auftraggebers, es läge allenfalls Teilunwirksamkeit vor, nicht.
Eine Vertragsauslegung dahingehend, dass die Klausel in ihrer Geltung erhalten bleibt, in dem der Verzicht auf das zulässige Maß eingeschränkt wird, findet nicht statt.
Der BGH gelangt daher zu dem Ergebnis, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist, da sie als untrennbare Einheit zu verstehen ist.
Die vorliegende Klausel stellt keinen angemessenen Ausgleich für die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehaltes dar, weshalb der Auftragnehmer auch keinen Sicherheitseinbehalt hinnehmen muss.
Die Klage des Auftragnehmers ist folglich begründet.
Damit hat der BGH klargestellt, dass es keine Teilunwirksamkeit der Sicherungsabrede gibt, sondern sie ist komplett unwirksam.
Es empfiehlt sich daher für Auftragnehmer Bauverträge, die wirtschaftlich relevante Sicherheitseinbehalte zum Gegenstand haben und bei denen die Gewährleistungsfrist noch nicht alsbald endet, die Wirksamkeit der Klauseln prüfen zu lassen.
RA Raber, 05.02.2018
BGH Urteil vom 24.10.2017 - XI ZR 600/16
