Während der Durchführung eines Bauvorhabens stellte sich heraus, dass sich einzelne Positionen nicht als notwendig erwiesen, um die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Der Auftragnehmer nimmt den Auftraggeber auf Zahlung für diese Positionen in Anspruch. Geltend gemacht wird von ihm die Summe der in den Einheitspreisen als prozentuale Zuschläge enthaltenen Beträge für Baustellengemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn.
Das OLG Bamberg bejahte den Anspruch des Unternehmers und begründete dies mit dem Rechtsgedanken des § 8 Abs. 1 VOB/B, also einer freien Teilkündigung.
Danach steht dem Kläger für die nicht erbrachten Positionen im Einheitspreisvertrag ein Anspruch auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zu.
Der BGH folgt dem im Ergebnis, nicht in der Begründung.
Anspruchsgrundlage für sogenannte Nullpositionen ist nicht § 8 Abs. 1 VOB/B, sondern § 2 Abs. 3 VOB/B.
Damit beendet der BGH einen langen Streit über die Frage, auf welcher Grundlage der Auftragnehmer sogenannte Nullpositionen abrechnen darf.
Nach Auffassung des BGH ist bei einer Mengenänderung die in § 2 Abs. 3 VOB/B vorgenommene Risikoverteilung maßgeblich, verbunden mit der Folge, dass der Auftragnehmer zwar Anspruch auf Vergütung hat, sich jedoch einen Ausgleich durch Erhöhung der Mengen bei anderen Positionen oder aber in anderer Weise anrechnen lassen muss. (BGH 26.01.2012-VII ZR19/11)
RA Raber, 12.03.2012
