Baurecht: Nullpositionen: Wie erfolgt Abrechnung?

Der BGH schloss in seiner Entscheidung vom 26.01.2012 (VII ZR 19/11) eine Lücke. Die VOB/B enthält keine ausdrückliche Regelung, wie sogenannte Nullpositionen zu vergüten sind.
§ 2 Abs. 3 regelt die Mengenunterschreitung um mehr als 10 %, § 2 Abs. 5 setzt eine Anordnung des Auftraggebers voraus. Auch der Weg über § 8 Abs. 1 Nr. 2 will nicht recht passen, zumal es an einer Kündigung fehlt.
In den Nullpositionen drückt sich das Risiko des Auftragnehmers aus, dass es zu einer Gemeinkostenunterdeckung auch ohne Kündigung, Leistungsübernahme (§2 Abs. 4) oder einer Anordnung des Auftraggebers kommt.
Die Vorinstanz, das OLG Bamberg hatte diese Lücke über die Annahme einer sogenannten freien Teilkündigung geschlossen, sodass dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zugesprochen wurde.
Der BGH geht diesen Weg nicht.
Nach Auffassung des BGH findet § 2 Abs. 3 S. 3 VOB/B Anwendung, da diese Regelung die Fälle einer ausgleichspflichtigen Äquivalenz-Störung erfasst, wenn der vollständige Wegfall auf einer Fehleinschätzung des Auftraggebers bei der Mengenermittlung beruht. Nichts anderes kann gelten, wenn wegen einer der Mengenminderung vergleichbaren Sachlage, Leistungen vollständig entfallen.
In diesem Fall hätten die Parteien redlicherweise die Anwendung vom § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B vereinbart.
Der Auftragnehmer bekommt also für die Nullmengen eine Vergütung für entfallene Leistungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 3, muss sich allerdings Erhöhungen bei anderen Positionen als Ausgleich zurechnen lassen.
Dazu gehören dementsprechend alle über 110 % hinausgehenden Mehrmengen, ebenso wie Vergütungsansprüche, die aufgrund Anordnung hinzukommen oder zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6).
RA Raber, 04.04.2012

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