Kommt es sodann aufgrund eines solchen Änderungsvorbehalts zu Änderungen in der Bauleistung, so stellt sich im Streitfall später die Frage, ob Gleichwertigkeit gegeben ist.
In der Praxis wird aufgrund solcher Änderungsvorbehalte regelmäßig eine Gebrauchstauglichkeitsprüfung nach objektiven Maßstäben vorgenommen.
Maßgeblich ist jedoch der subjektive Fehlerbegriff.
Danach können auch unerhebliche Abweichungen vom vertraglich vorausgesetzten Gebrauch einen Mangel darstellen, auch wenn die Gebrauchstauglichkeit objektiv nicht beeinträchtigt ist.
(BGH 23.06.2005-VII ZR 200/04)
Der BGH hat unter Bezugnahme auf die Klauselrichtlinie (93/13/EWG) entschieden, dass Änderungsvorbehalte einer Prüfung nach § 308 Nr. 4 BGB nur dann standhalten, wenn ein triftiger Grund vorliegt.
Unter Hinweis auf das Transparenzgebot sei überdies unverzichtbar, dass die Vertragsklausel die triftigen Gründe nenne und in ihren Voraussetzungen und Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtige.
Einer aktuellen Entscheidung des OLG Karlsruhe ist zu entnehmen, dass scheinbar jede, vom Vertragsinhalt abweichende Leistung die Erwerber zur Minderung berechtige, da nach dem subjektiven Fehlerbegriff eine Falschlieferung vorliege.
Aus diesem Grunde sei die vom Bauträger verwendete Klausel unwirksam.
Der BGH hat die Entscheidung nicht beanstandet, die Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen.
(OLG Karlsruhe 29.05.2009-4 U 160/08 / BGH 22.12.2011-VII ZR 120/09)
RA Raber, 04.05.2012
