Mehrere Faktoren bestimmen den Wert und damit den Preis, den der Veräußerer beim Verkauf seines Unternehmens erzielen kann.
Ein wichtiger Faktor sind die Arbeitnehmer.
Diese können, bei entsprechender Qualifikation wesentlich zur Erhöhung des Unternehmenswerts beitragen, sie können jedoch auch den Wert und damit den erzielbaren Preis wesentlich mindern.
Letzteres ist der Fall, wenn der Erwerber einen geringeren oder veränderten Bedarf hat und sich dieser geänderte Bedarf aufgrund Kündigungsschutz oder/und langen Kündigungsfristen nur schwer herstellen lässt.
Beim Erwerb des Unternehmens geht der Betrieb gem. § 613 a BGB auf den Erwerber über, sodass es dann für Gestaltungsmöglichkeiten zu spät ist.
Bereits im Jahre 1998 billigte das BAG ein Modell, das heute wie damals Aktualität hat, nämlich die Bildung von Transfergesellschaften.
Danach tritt neben dem Veräußerer und dem Erwerber eine weitere Person hinzu, nämlich eine Transfergesellschaft.
Bevor der Betrieb auf den Erwerber übergeht, wird das Arbeitsverhältnis mit allen Arbeitnehmern aufgehoben und zugleich ein neues Arbeitsverhältnis zwischen den Arbeitnehmern und der Transfergesellschaft begründet.
Sodann geht der arbeitnehmerleere Betrieb auf den Erwerber über.
Der Erwerber stellt aus der Transfergesellschaft diejenigen Arbeitnehmer ein, die er benötigt.
Er stellt sich also ohne Bindung an § 613 a BGB seine Wunschbelegschaft zusammen.
Hat die Transfergesellschaft auf diese Weise ihren Zweck erfüllt, wird sie liquidiert.
Es liegt auf der Hand, dass dieses Modell viel Kritik erfahren hat, da es naheliegt darin eine Umgehung der arbeitnehmerschützenden und zwingenden Betriebsübergangsvorschriften und Richtlinienvorgaben zu sehen.
Das BAG hatte allerdings in zwischen mehrfach Gelegenheit über die Zulässigkeit von Transfergesellschaften zu entscheiden und hat das Modell bis heute nicht verworfen, sodass es von seiner Aktualität nichts eingebüßt hat.
Voraussetzung ist folgendes:
1.
Die vertragliche Gestaltung zwischen Betriebsveräußerer und Arbeitnehmer muss auf dessen endgültigen Ausscheiden aus dem Betrieb gerichtet sein.
2.
Entgegen anders lautender Vorstellung muss der Betriebsveräußerer weder insolvent sein, noch sich in Insolvenznähe befinden.
Erforderlich ist allerdings ein sachlicher Grund, wobei es insoweit keine eindeutige Festlegung des BAG gibt.
3.
Die Transfergesellschaft darf nicht nur zum Schein errichtet sein.
Dies ist dann nicht der Fall, wenn dem Arbeitnehmer in der Transfergesellschaft die Perspektive der Qualifizierung angeboten wird und wenn dies über einen ins Gewicht fallenden Zeitraum geschieht, wobei zuweilen ein Monat bereits als ausreichend angesehen wird.
4.
Der Arbeitnehmer muss über die betriebliche Situation des Veräußererbetriebes korrekt aufgeklärt werden, zumal das Vortäuschen einer Insolvenznähe dem Arbeitnehmer das Recht zur Anfechtung des Aufhebungsvertrages mit der recht langen Frist gem. § 123 BGB gibt.
Damit bleibt die Transfergesellschaft eine wichtige Gestaltungsvariante bei Unternehmenstransaktionen, freilich immer verbunden mit Risiken, die sich aus der durchaus bezweckten Umgehung des § 613 BGB ergeben.
Allerdings ist zu beachten, dass Veräußerer und Erwerber im schlimmsten Fall nicht schlechter stehen als sie stünden, hätten sie nicht vom Gestaltungsmittel der Transfergesellschaft Gebrauch gemacht.
Empfehlenswert für den Erwerber ist vor diesem Hintergrund sicherlich die Vereinbarung eines Escrow, im Unternehmenskaufvertrag.
BAG Urteil vom 10.12.1998, 8 AZR 324/97
BAG Urteil vom 18.08.2011, 8 AZR 312/10
BAG Urteil vom 25.10.2012, 8 AZR 572/11
RA Raber, 06.08.2013
