I. Arbeitnehmerentsendegesetz
Am 20.04.2009 wurde das Arbeitnehmerentsendegesetz in seiner aktuellen Fassung erlassen.
Im Unterschied zur alten Fassung wurde der Anwendungsbereich erweitert.
Nicht mehr nur Mindestentgeltsätze und die Dauer des Erholungsurlaubs, Urlaubsentgelt oder ein zusätzliches Urlaubsgeld sind Gegenstand des Anwendungsbereiches, sondern daneben auch Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten, Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, Gesundheitsschutz, Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen und einer aktuellen Tendenz folgend, die allgemeine Gleichbehandlung nach dem AGG.
Die weitere wesentliche Änderung ist, dass sich die Zahl der einbezogenen Branchen erheblich erweitert hat.
Nicht mehr nur Bauhaupt- und Baunebengewerbe sind Adressat des Arbeitnehmerentsendegesetzes, sondern darüberhinaus die Gebäudereiniger, Briefdienstleistungen, Sicherheitsdienstleistungen, Bergbau, Wäschereidienstleistungen im Objektkundengeschäft, die Abfallwirtschaft und Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen nach dem SGB II und III.
Knackpunkt des Arbeitnehmerendsendegesetzes ist nach wie vor die Möglichkeit einen in den genannten Branchen gültigen Tarifvertrag durch Allgemeinverbindlicherklärung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zum geltenden Tarifrecht für alle, auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu machen.
Der Gesetzgeber ist insoweit noch einen Schritt weiter gegangen.
Der Gesetzgeber hat nämlich unter § 7 Abs. 2 nunmehr geregelt, dass bei der Konkurrenz mehrere Tarifverträge in denselben fachlichen Geltungsbereich eine Abwägung des Verordnungsgebers vorzunehmen ist, wobei auf die Zahl der tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen ist und die Zahl der jeweils unter dem Geltungsbereich des Tarifvertrages fallende Mitglieder der Gewerkschaft.
Damit hat der Gesetzgeber den bisherigen Gepflogenheiten vorgebaut, dass kleine Gewerkschaften für die Schaffung von Konkurrenztarifverträgen herangezogen werden.
Insgesamt lässt sich feststellen, dass das Arbeitnehmerentsendegesetz in seiner aktuellen Fassung eine Ermächtigungsgrundlage für die Schaffung einheitlicher Mindestarbeitsbedingungen aus nahezu allen relevanten Gebieten darstellt, wobei sich der Gesetzgeber nicht mehr um die Koalitionsfreiheit ebenso, wie die negative Koalitionsfreiheit schert.
Nach dem Inhalt des Koalitionsvertrages der am 28.10.2009 vereidigten neuen Bundesregierung gehe ich davon aus, dass der zuständige Minister für Arbeit und Soziales von der Rechtsverordnung nach § 7 des Arbeitnehmerentsendegesetzes nicht oder nur noch sehr sparsam Gebrauch machen wird, sodass das Gesetz zumindest keine weitere Ausdehnung entfalten wird.
II.
Zahlreiche Gesetze des Bundesgesetzgebers stellen nicht ureigene nationale Gesetzgebung dar, sondern die Umsetzung von EU-Recht.
Ebenso verhält es sich zwischenzeitlich mit der Rechtsprechung.
Immer häufiger muss das BAG seine Rechtsprechung abändern, weil der EuGH entsprechende Vorgaben macht.
Das BAG musste in einer aktuellen Entscheidung dieses Jahres seine Rechtsprechung zum Urlaubsrecht um 180 Grad ändern.
Grund hierfür war, dass der EuGH die Rechtsprechung des BAG beanstandete.
Was war geschehen?
Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG verlor ein Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch nach Ende des Übertragungszeitraumes, d. h. dem 31.03. eines Jahres, wenn er bis zu diesem Zeitpunkt dauernd arbeitsunfähig krank war.
Grundlage dieser Rechtsprechung des BAG war, dass urlaubsfähig nur sein konnte, wer auch arbeitsfähig ist.
Wer folglich dauerhaft arbeitsunfähig ist, konnte nicht in den Genuss des Urlaubsanspruches kommen, sodass dieser automatisch nach Ende des Übertragungszeitraumes verfiel.
Der EuGH sieht dies anders.
Nach der Rechtsprechung des EuGH hat der Arbeitnehmer hinsichtlich des gesetzlich garantierten Mindesturlaubes von vier Wochen einen unverfallbaren Anspruch auf Urlaub bzw. Abgeltung, der bei langjähriger Arbeitsunfähigkeit kumuliert.
War demnach ein Arbeitnehmer mehrere Jahre arbeitsunfähig und konnte keinen Urlaub nehmen, so hat er bei Wiedergenesung einen Anspruch auf den in dieser Zeit insgesamt angefallenen Mindesturlaub.
Endet das Arbeitsverhältnis noch während der Krankheitsphase, so kommen massive Abgeltungsansprüche auf den Arbeitgeber zu.
Nicht entschieden ist bislang die Frage, ob der Urlaub nach Maßgabe der gesetzlichen Gewährleistungsfrist von drei Jahren ab Kenntnis verjährt.
Auch in diesem Fall kommen auf den Arbeitgeber jedoch beträchtliche Urlaubs- bzw. Urlaubsabgeltungsansprüche zu.
Die Folgen dieser Rechtsprechung sind einschneidend.
Ein Arbeitnehmer, der dauerhaft arbeitsunfähig krank ist, fällt zumindest nach sechs Wochen aus der Entgeltfortzahlung.
Damit ließ sich mit dem Problem leben.
Nunmehr wird ein solcher Arbeitnehmer zum schleichenden Kostenfaktor.
Als Maßnahme zur Gegensteuerung verbleibt Ihnen in diesen Fällen nur die Möglichkeit der Kündigung, im Falle der Anwendung des Kündigungsschutzes eine personenbedingte Kündigung.
Das Risiko ist relativ gering, da wir vorliegend von langzeiterkrankten Arbeitnehmern sprechen, die ohnehin aus der Entgeltfortzahlung herausgefallen sind, sodass während des Prozesses kein Annahmeverzugsrisiko entsteht.
Findet in Ihrem Betrieb das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung, so sollte erst recht gekündigt werden.
Zu beachten ist allerdings die Kündigungsfrist.
Im Zusammenhang mit dem Kündigungsschutz ist auf zwei Entscheidungen hinzuweisen:
1.
Das BAG hatte am 27.11.2008 über die Kleinbetriebsklausel zu entscheiden, d. h. über die Regelung des § 23 Abs. 1 S. 3 2.Halbsatz KSchG.
Kündigungsschutz gilt in allen Betrieben, in denen regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer, nicht gerechnet die Auszubildenden, beschäftigt werden.
Teilzeitkräfte werden entsprechend des Umfangs ihrer Beschäftigung bei bis zu 20 Stunden 50 % und bei bis zu 30 Stunden mit 75 % berücksichtigt.
Was oft vergessen wird ist, dass Mitarbeiter, die bereits am 31.12.2003 dem Betrieb angehörten (Altarbeitnehmer) Kündigungsschutz genießen, wenn das Unternehmen zum Zeitpunkt des 31.12.2003 mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigte und die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer seit 31.12.2003 nicht unter mindestens fünf Arbeitnehmern herabgesunken ist.
2.
Unabhängig davon, ob das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet oder nicht, sind beim Ausspruch einer Kündigung die Kündigungsfristen zu beachten.
Auch insoweit ist auf eine wichtige Entwicklung hinzuweisen.
Diese betrifft einen Fall, in dem der EuGH wiederum deutsches Recht in Frage stellt.
Nach § 622 BGB werden bei Berechnung der Kündigungsfrist Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers vor Abschluss des 25. Lebensjahres nicht berücksichtigt.
Bei der Kündigung eines Mitarbeiters, der 30 Jahre alt ist und seit 10 Jahren im Unternehmen tätig ist, ist der Berechnung der Kündigungsfrist mithin nicht ein Zeitraum von 10 Jahre zugrundezulegen, sondern lediglich von fünf Jahren, sodass die Kündigungsfrist 2 Monate nicht 4Monate beträgt.
Der Gesetzgeber hat dieser Entscheidung den Gedanken zugrundegelegt, dass es für einen jungen Arbeitnehmer leichter ist erneut in Beschäftigung zu gelangen, als für einen älteren Arbeitnehmer.
Der EuGH sieht dies anders.
Er sieht auch darin eine Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer und einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot, sodass damit zu rechnen ist, dass die entsprechende Regelung im BGB aufgehoben wird.
Beschäftigungszeiten werden daher unabhängig vom Alter zukünftig der Berechnung der Kündigungsfrist zugrundzulegen sein.
Die Bundesregierung prüft jedenfalls bereits derzeit, ob § 622 Abs. 2 BGB geändert werden muss.
III.
Auch im vergangenen Jahren spielten, möglicherweise vor dem Hintergrund der Krise zwei gegenläufige Positionen eine ausgeprägte Rolle.
Zum Einen nahmen nämlich im Bereich der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes die Kündigungen wegen Straftaten zu, zum Anderen ist festzustellen, dass die Rechtssprechung vor dem Hintergrund des AGG eine Ausdehnung des Kündigungsschutzes auf den Schleichweg vorbereitet.
Bekannt ist eine aktuelle Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg über die Kündigung einer langjährigen Mitarbeiterin an der Kasse eines Supermarktes, die eine Pfandmarke in geringwertiger Höhe unterschlagen hat und daher eine verhaltensbedingte Kündigung erhielt.
Es sind dieser Entscheidung mehrere aktuelle Entscheidungen gefolgt.
a) Grundsätzlich gilt bei Diebstahl und Unterschlagung folgendes:
Das BAG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Diebstahl bzw. die Unterschlagung, geringwertige Gegenständige aus dem Eigentum des Arbeitgebers einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen.
Des BAG stellt dabei darauf ab, dass Diebstahl und Unterschlagung Straftatbestände sind und sich dabei um Vorsatztaten handelt.
Weil dies so ist, muss dem Arbeitnehmer die Widerrechtlichkeit seines Verhaltens bewusst sein.
Da sich aus dem Arbeitsvertrag die Nebenpflicht zur Loyalität ergibt, hat er auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen.
Diese Verpflichtung beinhaltet zugleich das Verbot, den Arbeitgeber rechtswidrig und vorsätzlich durch eine Straftat zu schädigen.
Es kann damit dahinstehen, welchen Wert das Diebesgut oder der unterschlagene Gegenstand hat.
Der Arbeitgeber darf fristlos kündigen.
b) In einer weiteren Entscheidung hatte das BAG über einen Fall des Spesenbetruges zu entscheiden.
Der Arbeitgeber warf dem Arbeitnehmer vor, er habe seine Reisezeiten bewusst fehlerhaft abgerechnet, um sich in den Vorteil einer erhöhten Spesenzuwendung zu bringen.
Der Arbeitgeber sprach daher eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung aus.
Das Problem des Arbeitgebers bestand allerdings darin, dass er nicht in der Lage war, den von ihm Aufrecht erhaltenen Vorwurf zu beweisen.
Das BAG gab daher der Klage des Arbeitnehmers statt und verwies zurecht darauf, dass es der Arbeitgeber unterlassen hat anstelle der ausgesprochenen Tatkündigung eine sogenannte Verdachtskündigung auszusprechen.
Eine Verdachtskündigung kommt immer dann in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis bereits durch den bloßen Verdacht so gravierend beeinträchtigt wird, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.
Diese setzt voraus, dass nicht nur der Verdacht als solcher schwerwiegend ist.
Vielmehr muss ihm ein erhebliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers – strafbare Handlung oder schwerwiegende Pflichtverletzung – zugrunde liegen.
Die Verdachtsmomente müssen daher auch im Falle einer ordentlichen Kündigung regelmäßig ein solches Gewicht erreichen, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht mehr zugemutet werden kann, hierauf also grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung gestützt werden könnte.
Gerade weil es sich um eine Verdachtskündigung handelt, ist es Aufgabe des Arbeitgebers alle zumutbaren Mittel zur Aufklärung einzusetzen.
Hierzu gehört es, dass dem Arbeitnehmer Gelegenheit gegeben wird, den Verdacht zu entkräften.
Aus diesem Grunde ist die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung zwingend für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung.
Äußert sich der Arbeitnehmer im Rahmen der Anhörung nicht, so kann freilich sofort gekündigt werden.
Wichtig ist im Übrigen auch bei der Beteiligung von Betriebsorganen wie Betriebsrat und Personalrat, dass diese ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass es sich um eine Verdachtskündigung handelt.
IV.
Es ist zunehmend festzustellen, dass sich auch Kleinbetriebe in Verfahren vor den Arbeitsgerichten wiederfinden, die die Feststellung der Wirksamkeit einer Kündigung zum Gegenstand haben, obwohl das Kündigungsschutzgesetz nicht gilt, weil der Betrieb weniger als zehn Mitarbeiter hat.
Dies liegt daran, dass sich der Kreis der Schutzgesetze erheblich erweitert hat.
Neben den schon immer zu beachtenden bekannten Schutzgesetzen, wie beispielsweise § 9 Abs. 2 S. 1 MuSchG oder § 85 SGB IX (Schwerbehinderte) sind nunmehr das Maßregelungsverbot unter § 612 a BGB oder das Benachteiligungsverbot im § 7 Abs. 1 AGG hinzugekommen.
Dabei handelt es sich jeweils um spezialgesetzliche Ausprägungen der Sittenwidrigkeit.
Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.
Dabei muss zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen.
Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d. h. wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein.
Man kann sich vorstellen, dass Arbeitnehmer nunmehr geneigt sind vorzutragen, dass die ihnen gegenüber ausgesprochene Kündigung vor dem Hintergrund einer angeblich vorangegangenen zulässigen Rechtsverfolgung des Arbeitnehmers erfolgt ist.
Dabei geben die Arbeitgeber nicht selten entsprechende Steilvorlagen, wenn sie vor dem Hintergrund eines fehlenden Kündigungsschutzes äußerst unvorsichtig Beweggründe einer Kündigung kommunizieren.
Das Ergebnis besteht darin, dass vor den Arbeitsgerichten Beweis erhoben werden muss, ob eine Kündigung im Zusammenhang mit angeblicher zulässiger Rechtsverfolgung des Arbeitnehmers steht.
Der Arbeitgeber gelangt auf diese Weise in dieselbe Situation, in der sich ein Arbeitgeber mit Kündigungsschutz befindet, nämlich er gerät ins Annahmeverzugsrisiko und muss sich gegebenenfalls mit Abfindungen freikaufen.
Zugenommen haben in diesem Zusammenhang auch Beanstandungen von Kündigungen aufgrund angeblicher Sittenwidrigkeit.
Sittenwidrig ist eine Kündigung dann, wenn sie auf einem verwerflichen Motiv beruht, wie insbesondere Rachsucht oder Vergeltung.
Die Grenzen sind fließend.
So ist beispielsweise die Kündigung eines HIV-Infizierten Arbeitnehmers nicht sittenwidrig, wenn sie erfolgt, nachdem der Arbeitnehmer in Kenntnis von der Infektion einen Selbstmordversuch mit langer Arbeitsunfähigkeit unternommen hat.
Noch wichtiger sind Kündigungen, die wegen Verstoß gegen Treu und Glauben beanstandet werden.
Regelmäßig wird hierbei das Diskriminierungsverbot bemüht.
Dabei soll bereits eine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters vorliegen, wenn der Arbeitnehmer wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten gekündigt wurde, die über dem durchschnittlichen Maß der Fehlzeiten jüngere Arbeitnehmer liegt.
Das AGG hat eine Spielwiese eröffnet, auf der der halbwegs fantasievolle Rechtsanwalt des Arbeitnehmers immer einen Anknüpfungspunkt zur Ungleichbehandlung sieht, die es im Gewande des Diskriminierungsverbotes ermöglicht einen Kündigungsschutz in Kleinbetrieben durch die Hintertür einzuführen.
V. Auswege
1. Befristung
Es besteht die Möglichkeit nach Maßgabe des Teilzeit- und Befristungsgesetzes über einen Zeitraum von zwei Jahren ein Arbeitsverhältnis drei Mal hintereinander zu befristen.
Dies ohne Befristungsgrund.
In entsprechende Befristungsverträge kann auch die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung, freilich auch einer außerordentlichen Kündigung aufgenommen werden, sodass die Befristung den äußeren Rahmen darstellt, in dem das Arbeitsverhältnis ohnehin endet, während die Möglichkeit besteht darüberhinaus ordentlich zu kündigen.
Das Annahmeverzugsrisiko ist damit zumindest bis zum Zeitpunkt des Ablaufs der Befristung beschränkt.
Empfehlenswert ist überdies ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit zu begründen.
Nach § 622 Abs. 3 BGB gelten die ersten sechs Monate als Probearbeitszeit.
In diesen Zeitraum kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen beendet werden.
2. Mediation
Das Thüringer Justizministerium hat in diesem Jahr ein neues Verfahren eingeführt, welches nach dem Koalitionsvertrag der CDU/SPD Landesregierung fortgesetzt und evaluiert werden soll.
Gemeint ist das Pilotprojekt „Thüringer Güterichter“.
Die Besonderheit des Verfahrens besteht darin, dass bei Einverständnis beider Parteien nicht ein Richter im Wege eines Urteils entscheidet, sondern ein gütlicher Ausgleich gefunden werden soll.
Zuständig ist ein eigens hierfür eingesetzter Güterichter, der im Falle eines Scheiterns des Verfahrens nicht entscheidet.
Aufgabe des Güterichters ist es, gegebenenfalls in Einzelgesprächen die eigentliche Ursache für den Streit zu klären und eine für beide Parteien vernünftige Regelung zu finden.
Ich empfehle aus Arbeitgebersicht dringend diesen Weg zu beschreiten.
Das Grundproblem des Arbeitgebers im Arbeitsgerichtsprozess realisiert sich im Verfahren über die Wirksamkeit einer Kündigung.
Scheitert der Gütetermin so entscheidet das Gericht Monate später im Kammertermin über die Wirksamkeit der Kündigung.
Gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts wird die unterliegende Partei regelmäßig in Berufung gehen, sodass bis zur Entscheidung des LAG mindestens ein weiteres Jahr vergeht.
Das Annahmeverzugsrisiko, d. h. das Risiko des Arbeitgebers den Lohn nachbezahlen zu müssen falls seine Kündigung unwirksam ist steigt von Monat zu Monat.
Entscheidet das LAG rechtskräftig zwei Jahre nach Ausspruch der Kündigung und beträgt der Bruttolohnanspruch mit Arbeitgeberanteilen 2.500,00 €, so zahlt der Arbeitgeber 60.000,00 € nach.
Sollte er für diesen Fall keine Rückstellung gebildet haben, so kann dies in schwieriger Zeit das Ende eines Betriebes sein.
Um diesem Risiko aus dem Weg zu gehen, beugt sich der Arbeitgeber sehr früh den Interessen des Arbeitnehmers und bietet eine Abfindung an.
Im Rahmen des Mediationsverfahrens eröffnen sich grundsätzlich andere Wege, da das strenge Korsett des Streitgegenstandes verlassen wird.
Der Arbeitgeber kann außerhalb des eigentlichen Streitgegenstandes wie beispielsweise Lohnnachzahlung, Abmahnung etc. versuchen im Mediationsverfahren zu einem sehr viel weiter gehenden Ziel zu gelangen, nämlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn Einigkeit über die Konditionen erzielt werden kann.
Dabei ist der Arbeitgeber nicht dem Annahmeverzugsrisiko ausgesetzt, da eine Kündigung nicht Streitgegenstand ist.
Die Trennung der Arbeitsvertragsparteien kann in einem gänzlich anderen Rahmen erörtert werden als unter dem Damokles-Schwert eines ständig wachsenden Lohnnachzahlungsrisikos.
Die ersten Erfahrungen sind dementsprechend erfolgreich.
RA Raber, 05.11.09
