Am 01.01.2018 tritt das Bundesteilhabegesetz (BTHG) in seiner Neufassung in Kraft.
Es enthält eine Neuregelung der bisherigen §§ 85-92 SGB IX dergestalt, dass diese Vorschriften zum einen in die zukünftigen §§ 168-175 SGB IX verpflanzt wurden, zum anderen eine wesentliche Stärkung des Kündigungsschutzes schwerbehinderter Arbeitnehmer.
Für den Arbeitgeber tritt mit der Gesetzesänderung vor Ausspruch einer ordentlichen/außerordentlichen Kündigung neben dem Erfordernis der Betriebsratsanhörung und der Einholung der Zustimmung des Integrationsamts eine weitere gefährliche Hürde, die sein ohnehin bereits großes Prozessrisiko vor den Arbeitsgerichten zukünftig noch weiter erhöhen wird.
1)
Die Neuregelung gilt nach einer sechsmonatigen Wartezeit, unabhängig von der Betriebsgröße, mithin auch in Kleinbetrieben, in denen sich der Arbeitgeber bislang auf die Einholung der Zustimmung des Integrationsamts vor Ausspruch der Kündigung beschränken konnte.
2)
Nach der Neuregelung des § 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX nF muss der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung unverzüglich und umfassend unterrichten und vor seiner Entscheidung anhören.
Der Gesetzgeber stellt also nicht auf die Kündigung ab, sondern auf die Entscheidung zur Kündigung was zwangsläufig zur Folge hat, dass die Schwerbehindertenvertretung zu einem sehr frühen Zeitpunkt, also noch vor der Betriebsratsanhörung erfolgen muss.
3)
Erfolgt die Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nicht oder nicht ordnungsgemäß, so ist die Kündigung unwirksam.
Sie kann auch nicht mehr dadurch geheilt werden, dass das Integrationsamt im Vorfeld seiner Entscheidung die Schwerbehindertenvertretung anhört.
4)
Über Form und Inhalt der Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung schweigt das Gesetz.
Da der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess für die ordnungsgemäße Unterrichtung hinsichtlich Form und Inhalt beweisbelastet ist, empfiehlt es sich diese schriftlich zu dokumentieren.
Maßgeblich für zukünftige Entscheidungen der Arbeitsgerichte dürften für Form und Inhalt der Unterrichtung die Grundsätze sein, welche für die Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG gelten.
5)
Anders als das BetrVG enthält die Neuregelung im Schwerbehindertenrecht ebenfalls keine Regelung darüber, bis wann sich die Schwerbehindertenvertretung spätestens geäußert haben muss.
Die Rede ist nur von einer angemessenen Frist.
Was angemessen sein soll, erfährt der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess.
Zu erwarten ist allerdings, dass die Gerichte sich zukünftig an den Fristen gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG orientieren, also eine Woche bei ordentlichen Kündigungen und drei Tage bei außerordentlichen Kündigungen.
6)
Eine weitere besondere Hürde hat sich der Gesetzgeber für außerordentliche Kündigungen einfallen lassen.
Nach § 174 Abs. 2 SGB IX nF muss der Arbeitgeber innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von den für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung maßgebenden Tatsachen die Zustimmung des Integrationsamtes beantragen.
Diese Frist verlängert sich nicht durch das Anhörungsverfahren mit der Schwerbehindertenvertretung.
Der Arbeitgeber, der der Schwerbehindertenvertretung bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mehr als drei Tage Zeit einräumt, riskiert also die Unwirksamkeit seiner Kündigung schon wegen Nichteinhaltung der Frist gemäß § 174 Abs. 2 SGB IX nF.
Ist der Antrag freilich innerhalb der Zweiwochenfrist gestellt, und erteilt das Integrationsamt seine Zustimmung nicht innerhalb der verbleibenden Frist von zwei Wochen nach Kenntnis von den die außerordentliche Kündigung tragenden Gründen (§ 626 Abs. 2 S. 1 BGB), so verlängert sich die Frist.
Allerdings muss der Arbeitgeber unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes die Kündigung aussprechen.
7)
Hat der Arbeitgeber im Rahmen einer bevorstehenden außerordentlichen/ordentlichen Kündigung die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß beteiligt und Antrag auf Erteilung der Zustimmung durch das Integrationsamt gestellt, so steht noch immer die hiervon völlig unabhängige Beteiligung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG aus.
Da die Schwerbehindertenvertretung vor der endgültigen Entscheidung des Arbeitgebers zu beteiligen ist, also zu einem Zeitpunkt, bevor er sich tatsächlich zur Kündigung entschlossen hat, muss die Beteiligung der Schwerbehinderung zwangsläufig vor der Anhörung des Betriebsrats erfolgen, denn bei Anhörung des Betriebsrats hat sich der Arbeitgeber bereits zur Kündigung entschlossen.
Die Anhörung des Betriebsrats folgt also dem Anhörungsprozedere hinsichtlich der Schwerbehindertenvertretung.
Bei außerordentlichen Kündigungen würde dies zwangsläufig dazu führen, dass bei Vorschaltung der Anhörung der Schwerbehindertenvertretung und anschließender Anhörung des Betriebsrats auch unter Beachtung der jeweiligen Dreitagesfrist de facto es kaum möglich sein wird innerhalb der Zweiwochenfrist den Antrag auf Zustimmung beim Integrationsamt zu stellen, wie es § 174 Abs. 2 SGB IX nF für außerordentliche Kündigungen fordert.
Es empfiehlt sich daher entweder die Beteiligungsverfahren hinsichtlich Schwerbehindertenvertretung und Betriebsrat gleichzeitig durchzuführen und nach Abschluss beider Verfahren den Zustimmungsantrag beim Integrationsamt zu stellen oder die Beteiligung des Betriebsrats parallel mit dem Zustimmungsantrag beim Integrationsamt durchzuführen.
Wichtig ist, dass in jedem Fall die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor dem Zustimmungsverfahren beim Integrationsamt erfolgt, denn der Gesetzgeber will mit der Gesetzesänderung erreichen, dass die Schwerbehindertenvertretung auf den Arbeitgeber und seine bevorstehende Kündigungsentscheidung Einfluss nehmen kann.
8)
Die Gesetzesänderung birgt für Arbeitgeberkündigungen weitere beträchtliche Risiken, zum einen, weil mit der Unwirksamkeit von Kündigungen bei unterbliebener oder fehlerhafter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung eine wesentliche Hürde hinzugekommen ist, zum anderen weil sich im Zusammenspiel von Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, Betriebsrat und dem Zustimmungsverfahren vor dem Integrationsamt unter Beachtung des Fristenregiments gerade bei der außerordentlichen Kündigung (§ 626 Abs. 2 BGB und § 174 Abs. 2 SGB 9 nF) erhebliche Fallstricke ergeben.
9)
Für den Arbeitnehmervertreter schafft dies einen neuen Angriffspunkt, der allerdings bereits im Rahmen der Begründung der Kündigungsschutzklage beachtet werden muss, denn die Unwirksamkeit der Kündigung bei unterbliebener Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung wird ebenso wie die Frage der ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung nur bei rechtzeitiger gerichtlicher Geltendmachung gemäß § 4 S. 1, 7 KSchG geprüft.
10)
Dass die gesetzliche Regelung auch für Kleinbetriebe gilt, dürfte in der Praxis allerdings kaum von Relevanz sein, da diese meist nicht über einen Betriebsrat und damit auch nicht über eine Schwerbehindertenvertretung verfügen, eine Beteiligung also ohnehin entfällt.
De facto führte die Neuregelung in jedem Falle zu einer weiteren Verlängerung der Fristen für schwerbehinderte Arbeitnehmer bis zum Ausspruch einer Kündigung.
Führt der Arbeitgeber die Beteiligungsverfahren und das Zustimmungsverfahren chronologisch durch, so vergeht eine Woche für die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, eine weitere Woche für die Beteiligung des Betriebsrats und anschließend ein Monat (§ 171 Abs. 1 SGB IX nF) für die Entscheidung des Integrationsamts, insgesamt also mindestens sechs Wochen, die zur Kündigungsfrist hinzukommen.
Ob diese Privilegierung schwerbehinderter Arbeitnehmer im Bereich verhaltensbedingter Kündigungen tatsächlich gerechtfertigt ist, darf bezweifelt werden.
