Das BAG weist allerdings auch für den Arbeitgeber einen Weg auf, wie er damit umgehen kann.
Im entschiedenen Fall war ein Arbeitnehmer muslimischen Glaubens in einem Warenhaus als Ladenhilfe beschäftigt.
Nachdem er dort zunächst Auffüll- und Verräumarbeiten durchgeführt hatte, wurde er zu einem späteren Zeitpunkt angewiesen, die Regale mit alkoholischen Getränken nachzufüllen.
Dies lehnte der Arbeitnehmer mit der Begründung ab, dass ihm sein muslimischer Glaube einen Umgang mit Alkohol und damit auch das Ein- und Ausräumen alkoholischer Produkte verbiete.
Der Arbeitgeber sprach hierauf eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Arbeitsverweigerung aus.
Das BAG gab dem Arbeitnehmer Recht.
Der Arbeitgeber ist im Rahmen des § 106 GewO berechtigt, dem Arbeitnehmer Weisungen zu erteilen.
Das Weisungsrecht gem. § 106 GewO besteht jedoch nur im Rahmen billigen Ermessens.
Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber einen offenbarten und beachtlichen Gewissenskonflikt des Arbeitnehmers bei der Ausübung seines Weisungsrechts berücksichtigen muss.
Anders ist dies dann, wenn der Arbeitnehmer von vornherein wusste, dass die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit einen Glaubens- und Gewissenskonflikt hervorrufen würde.
Ein Moslem, der sich als Kellner in einem Weinkeller verdingt, kann mithin die Arbeit nicht mit der Begründung verweigern, sein Glaube lasse dies nicht zu.
Im vorliegenden Fall hatte sich erst nach Abschluss des Arbeitsvertrages eine Änderung in der Art der Beschäftigung ergeben, die es dem Arbeitnehmer gestattete, sich auf die grundgesetzlich gesicherte Religionsausübungsfreiheit zu berufen.
Der Arbeitgeber hatte dem nicht Rechnung getragen, weshalb seine Kündigung unwirksam war.
Das BAG deutet in seiner Entscheidung allerdings auch an, welchen Weg der Arbeitgeber gehen könnte, um sich mit Erfolg von einem solchen Arbeitnehmer zu trennen.
Ist der Arbeitnehmer nämlich beispielsweise aufgrund seines Glaubens nicht in der Lage, einer im Übrigen durchaus zulässigen Weisung des Arbeitgebers nachzukommen, dann liegt subjektive Unmöglichkeit vor, so dass ein in der Person des Arbeitnehmers gegebener Grund vorliegt, der den Arbeitgeber berechtigt, aus personenbedingten, nicht also verhaltensbedingten Gründen zu kündigen (BAG, Urteil vom 24.02.2011 – 2 AZR 636/09).
RA Raber, 27.08.2012
