Kündigt er vermeintlich aus wichtigen Grund und liegt ein solcher nicht vor, so gilt die ausgesprochene Kündigung ebenfalls als freie Kündigung.
Damit stellt sich regelmäßig die Frage, wie abzurechnen ist. Gemäß § 649 BGB schuldet der Auftraggeber den vereinbarten Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen.
Positiv ausgedrückt schuldet er Vergütung für die erbrachten Leistungen und hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen den darin enthaltenen Gewinnanteil (entgangener Gewinn). Das OLG Hamm hatte sich mit der Frage zu befassen, inwieweit bei der Berechnung auf die Kalkulation des Auftragnehmers zurückgegriffen werden kann.
Das OLG hat zunächst bestätigt, dass der Auftragnehmer statt der Berechnung nach § 649 BGB bzw.
§ 8 Abs.1 Nr. 2 VOB/B 2009 die tatsächlich erbrachten Vorleistungen sowie den entgangenen Gewinn geltend machen kann. Auf seine Kalkulation darf er dann zurückgreifen, wenn feststeht, dass das Bauvorhaben bei Durchführung tatsächlich den kalkulierten und geplanten Verlauf genommen hätte. Dies ist gegebenenfalls durch Sachverständigenbeweis zu klären. Liegen konkrete Anhaltspunkte für einen von der ursprünglichen Planung und Kalkulation abweichenden Verlauf vor, scheidet ein Rückgriff auf die Kalkulation des Auftragnehmers hinsichtlich der Berechnung des entgangenen Gewinns aus. (OLG Hamm 21 U 15/06)
RA Raber, 06.12.2010