Das BAG hat in der vorgenannten Entscheidung auch eine Antwort auf die Frage gegeben, ob die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertigt, im Betrieb oder Unternehmen des Arbeitgebers seien freie Arbeitsplätze vorhanden.
Seitens des gekündigten Arbeitnehmers wurde eingewandt, dass im Unternehmen auch nach Ausspruch der Kündigung Leiharbeitnehmer tätig seien, weshalb augenscheinlich ein entsprechender Beschäftigungsbedarf und damit freie Arbeitsplätze bestehen, sodass ihm ein entsprechender Arbeitsplatz, ggf. im Wege einer Änderungskündigung anzubieten war.
Das BAG macht die Frage, ob die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern für freie Arbeitsplätze spricht von den Umständen des Einzelfalls abhängig.
Jedenfalls dann, wenn Leiharbeitnehmer lediglich zur Abdeckung von „Auftragsspitzen“ eingesetzt werden, liegt darin keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG, denn der Arbeitgeber kann in einem solchen Fall typischer Weise nicht davon ausgehen, dass er für die Auftragsabwicklung dauerhaft Personal benötige.
Außerdem fehle es an einem freien Arbeitsplatz regelmäßig, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als Personalreserve zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftigt (BAG 15.12.2011 – 2 AZR 42/10).
Manfred Raber
Rechtsanwalt und
Fachanwalt für Arbeitsrecht
