Der Arbeitnehmer begehrte Urlaub, der ihm vom Arbeitgeber für den gewünschten Zeitraum nicht gewährt werden konnte.
Hierauf kündigte der Arbeitnehmer an, im von ihm gewünschten Zeitraum arbeitsunfähig krank zu sein.
Der Arbeitgeber sprach hierauf eine außerordentliche fristlose Kündigung aus, über deren Wirksamkeit das BAG im Rahmen einer Feststellungsklage des Arbeitnehmers zu entscheiden hatte.
Das BAG stellt klar:
Kündigt der Arbeitnehmer an, dass er für den Fall, dass er keinen Urlaub bekommt krank ist, so stellt dies regelmäßig einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar.
Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer sodann später tatsächlich krank wird.
Die Entscheidung des BAG könnte man uneingeschränkt begrüßen, hätte das BAG nicht ein Hintertürchen für den Arbeitnehmer offen gelassen.
War der Arbeitnehmer nämlich zu dem Zeitpunkt, als er ankündigte arbeitsunfähig krank zu werden bereits objektiv erkrankt, so liegt zwar möglicherweise auch eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vor, jedoch wiegt diese dann nicht mehr so schwer, dass ein wichtiger Grund gegeben wäre.
Der Arbeitnehmer ist in diesem Fall allerdings gehalten vorzutragen, welche konkreten Krankheiten bzw. Krankheitssymptome im Zeitpunkt der Ankündigung vorgelegen haben und weshalb er darauf schließen durfte, auch noch am Tag der begehrten Freistellung arbeitsunfähig zu sein.
Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und gegebenenfalls seine ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden hat, muss wiederum der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast für das Vorliegen eines die Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grundes den Vortrag des Arbeitnehmers wiederlegen.
Die, auf den ersten Blick erfreuliche Entscheidung des BAG entpuppt sich damit als Steilvorlage für den, den Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren beratenden Rechtsanwalt.
Dieser wird regelmäßig eine bereits zum Zeitpunkt der Ankündigung vorliegende objektive Erkrankung vortragen, die, halbwegs zu substantiieren, angesichts der Einstellung einer nicht geringen Zahl von Ärzten zur Werthaltigkeit von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kein Problem sein dürfte.
RA Raber, 15.09.2009
