Dies weiß auch die Mehrheit der Arbeitnehmer, allemal ihre Prozessbevollmächtigten, weshalb das Ansinnen des Arbeitnehmers regelmäßig darauf gerichtet ist, sich beruflich neu zu orientieren und aus dem alten Arbeitsverhältnis eine Abfindung mitzunehmen.
Keine Kündigung ist ohne Risiken, weshalb der Arbeitgeber gut daran tut, sich möglichst frühzeitig, nämlich im Gütetermin mit dem Arbeitnehmer zu einigen.
Vertraut er auf die Wirksamkeit der Kündigung, so kann dies ein böses Erwachen zur Folge haben, wenn das Arbeitsgericht der Klage stattgibt und der Arbeitgeber den Annahmeverzugslohn an den Arbeitnehmer bzw. insoweit übergegangen an die Bundesagentur bezahlen muss.
Geht es dem Arbeitnehmer ersichtlich nicht in erster Linie um die Weiterbeschäftigung, sondern um eine Abfindung, so empfiehlt es sich, den regelmäßig für den Fall des Obsiegens gestellten Weiterbeschäftigungsantrag des Arbeitnehmers im Falle einer klagestattgebenden Entscheidung aufzugreifen.
Der unterlegene Arbeitgeber bietet dem Arbeitnehmer im Rahmen einer sog. Prozessbeschäftigung dessen Fortbeschäftigung bis zum Abschluss des Verfahrens II. Instanz an.
Hier trennt sich regelmäßig die Spreu vom Weizen.
Arbeitnehmer, die tatsächlich ihren Arbeitsplatz behalten wollen, werden dieses Angebot annehmen.
Alle anderen werden über dieses Angebot nicht erfreut sein und regelmäßig wegen Arbeitsunfähigkeit nicht erscheinen.
Hier hilft dem Arbeitgeber eine aktuelle Entscheidung des BAG vom 17.08.2011.
Danach befindet sich der Arbeitgeber nicht im Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen eines ihm angebotenen Prozessbeschäftigungsverhältnisses nicht leistungswillig war.
Wendet der Arbeitgeber fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, so reicht es aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann.
Es ist sodann Aufgabe des Arbeitnehmers, diese Indizien zu erschüttern (BAG 5 AZR 251/10).
RA Raber, 20.02.2012
