Ein Bauvertrag ist immer auch ein Werkvertrag, wohingegen ein Werkvertrag nicht zwangsläufig ein Bauvertrag sein muss.
Dass es bei dieser Unterscheidung nicht um Wortklauberei geht, sondern die richtige Einordnung mit wesentlichen Rechtsfolgen verbunden ist, zeigt der vom Kammergericht am 02.03.2021 entschiedene Fall.
Dort nahm der Auftragnehmer den Auftraggeber im Wege einer einstweiligen Verfügung gemäß § 650 d BGB auf Zahlung wegen umstrittener Vergütungsnachträge in Anspruch.
Der Auftragnehmer war mit Spachtel- und Malerarbeiten beauftragt.
Er hatte in fünf neu errichteten Gebäuden die Spachtel- und Malerarbeiten zu erbringen.
Das Auftragsvolumen lag bei mehr als 1 Mio. €.
Da der Anspruch auf Vergütungsanpassung gemäß § 650 c BGB und die darauf bezügliche einstweilige Verfügung gemäß § 650 d BGB Bestandteil des Bauvertragsrechts ist, musste das Kammergericht folglich entscheiden, ob die durchgeführten Spachtel- und Malerarbeiten bauvertragliche Leistungen sind.
Bauvertragliche Leistungen sind gemäß § 650 a BGB Leistungen über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon (§ 650 a Abs. 1 BGB).
Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ist dann ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand und den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist (§ 650 a Abs. 2 BGB).
Bislang ist die Einordnung von Malerarbeiten uneinheitlich.
Bestandssichernde Arbeiten, wie Isolierungen werden als Bauwerksarbeiten anerkannt, bloße Verschönerungsarbeiten demgegenüber nicht.
Bejaht wurde bereits in der Vergangenheit der Bauwerkscharakter für die völlige Erneuerung der Außen- und Innenanstriche des gesamten Hauses (OLG Stuttgart NJW 1957, 1679).
Verneint wurde er für den Anstrich von Holzfenstern eines bereits errichteten Gebäudes (BGH 09.11.1961 - VII ZR 108/60).
Ebenso verneinte das OLG Köln Bauwerksleistungen bei einem Fassadenanstrich auf vorhandenem Putz zur Verschönerung der Fassade (OLG Köln NJW RR 1989, 1181).
Vor diesem Hintergrund schafft die Entscheidung des KG für das Gewerk Maler etwas mehr Klarheit. Dabei geht es nicht nur, wie im entschiedenen Fall, um die Frage der Nachtragskalkulation und der Vergütungsanpassung nach Bauvertragsrecht, sondern auch um die Frage, ob der Maler eine Bauhandwerkersicherungshypothek gemäß § 650 f BGB verlangen kann.
Ebenfalls relevant für die Qualifikation als Bauvertrag ist der Anspruch auf Zustandsfeststellung bei Abnahmeverweigerung gemäß § 650 g BGB.
RA Raber, 17.05.2021
(KG Urteil vom 02.03.2021-21 U 1098/20)
