Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, so endet das Arbeitsverhältnis mit Zugang der Kündigung, wenn die Kündigung wirksam war.
In diesem Fall kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zwangsläufig keinen Resturlaub mehr gewähren, der Urlaub ist folglich im Falle der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung abzugelten.
Kommt es zu einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung und ergibt diese, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam war, wirksam jedoch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung, so hätte der Arbeitnehmer für die Dauer der Kündigungsfrist den Resturlaub in Anspruch nehmen können.
Das BAG hat am 25.08.2020 über einen Fall entschieden, bei dem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vorsorglich für den Fall der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung den Resturlaub im Anschluss an den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung gewährte.
Das BAG sieht in dem Kündigungsschreiben des Arbeitgebers eine wirksame Urlaubserteilung, denn der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer auch vorsorglich für den Fall Urlaub gewähren, dass eine von ihm erklärte außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöst.
Der Arbeitgeber muss allerdings eindeutig zum Ausdruck bringen, dass der Arbeitnehmer endgültig von der Arbeitspflicht befreit ist.
Ferner muss der Arbeitgeber das Urlaubsentgelt entweder vor Antritt des Urlaubs zahlen oder dessen Zahlung zumindest vorbehaltlos zusagen.
Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam, die ordentliche Kündigung hingegen wirksam ist, so ist der Urlaubsanspruch, soweit er während der Kündigungsfrist in Anspruch genommen werden konnte, erloschen. (BAG, Urteil vom 25.08.2020 - 9 AZR 612/19).
RA Raber, 02.02.2021
